STJ, produtos intermediários e créditos de ICMS

A palavra final está com a 1ª Seção do STJ, que pode, dentro do contexto de votação da reforma tributária pelo Congresso, reconhecer um direito que vem sendo pleiteado há décadas pelo contribuinte

Por Eduardo Maneira e Marcos C. P. Maia

Dentre as maiores discussões travadas entre os Fiscos estaduais e os contribuintes está a que envolve a delimitação do direito de crédito de ICMS que é garantido pelo princípio da não cumulatividade (artigo 155, parágrafo 2º, I, da Constituição). Debate-se, na prática, quais seriam os parâmetros corretos para se considerar determinado bem como um “insumo” apto a gerar créditos que possam ser compensados – pelos industriais, revendedores e prestadores de serviços de transporte e comunicação – com os débitos de ICMS decorrentes das operações subsequentes.

A esse respeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) deixa claro que o grupo de materiais passível de enquadramento como “insumo” é aquele composto, exclusivamente, por matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.

Trata-se do racional inerente ao conhecido critério do “crédito físico”, desenvolvido originalmente para o IPI e para o antigo ICM, o qual somente admite o creditamento sobre bens que se incorporam fisicamente ao produto final (caso da matéria-prima e do material de embalagem) ou que entram em contato físico com ele e são consumidos de forma imediata e integral no processo produtivo (caso do bem intermediário).

Tal entendimento sempre foi questionado pelos contribuintes do ICMS, pois impede o exercício do direito de crédito sobre a aquisição de diversos bens que são essenciais para a consecução de suas atividades-fim – e que, registre-se, compõe o custo do produto final ou do serviço de transporte e comunicação prestado ao usuário, que será regularmente tributado pelo imposto.

No entanto, baseados nos parâmetros que delimitam o critério do crédito físico, os Estados sempre impuseram limites ao exercício desse direito. E o maior ponto de discussão, certamente, diz respeito à conceituação dos “bens intermediários”.

Afinal, como mencionado, os entes estaduais, com a chancela do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), somente reconhecem a existência de bens intermediários quando, no curso do processo produtivo, se verifica o contato físico direto com o produto final, assim como o seu consumo de forma imediata e integral. Caso contrário, afirmam os Estados, os bens devem classificados como de mero “uso e consumo”, cujo direito de crédito somente será permitido a partir de janeiro de 2033 em razão do disposto no artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96 (o que significa, na prática, uma vedação ao exercício do referido direito).

Ocorre que todo esse racional, desenvolvido décadas atrás, está em nítido descompasso com a atual moldura da não cumulatividade trazida pela mesma lei complementar. Diz-se isso porque tal diploma passou a vedar o direito de crédito tão somente em relação a bens que sejam “alheios à atividade do estabelecimento” ou que estejam vinculados a saídas isentas ou não tributadas.

Tanto é assim que o STJ, em alguns julgados, chegou a fazer uma importante distinção entre o ICMS e o IPI. Foi o que ocorreu no REsp 1.331.033/SC, em que se discutia a possibilidade de escrituração de créditos de IPI sobre a energia elétrica adquirida por um fabricante de móveis. Na oportunidade, a 2ª Turma esclareceu que a energia, “por não sofrer ou provocar ação direta mediante contato físico com o produto, não integra o conceito de matérias-primas ou produtos intermediários”, mas que tal raciocínio não se aplica ao ICMS, já que a legislação do imposto “não exige o contato físico do insumo com o produto, mas apenas o consumo no processo de industrialização”.

Ou seja, apesar de ainda existirem julgados desfavoráveis no STJ, nota-se que a jurisprudência da Corte está evoluindo para dar maior efetividade à não cumulatividade. Inclusive, em julgado recente, a 2ª Turma reconheceu o direito de crédito de ICMS sobre a aquisição de fluido de perfuração utilizado por empresa de setor de óleo e gás (REsp 2.054.083/RJ) ao argumento de que tal item é essencial para a consecução de sua atividade-fim, sendo irrelevante o fato de o desgaste no processo produtivo ocorrer de forma gradativa.

Mesmo em face dessa notória evolução jurisprudencial, precisa-se destacar que os julgados do STJ oscilam bastante, gerando enorme insegurança jurídica. No entanto, acredita-se que tal cenário esteja com os dias contados, uma vez que foi iniciado, em 14 de junho, o julgamento do EAREsp 1.775.781/SP pela 1ª Seção, em que se discute se determinados bens (pneus, válvulas, rotores de bombas etc) poderiam ser classificados como “intermediários”, mesmo sem a existência do contato físico com o produto final e do consumo imediato e integral no processo produtivo.

A ministra Regina Helena Costa, designada relatora, proferiu brilhante voto no sentido de que a Lei Complementar nº 87/96 somente teria vedado o direito de crédito para os bens que forem “alheios à atividade do estabelecimento” (artigos 20, parágrafo 1º, e 21, III). Ou seja, na esteira do que restou decidido no REsp 2.054.083/RJ, se um produto é adquirido para ser utilizado de forma direta e essencial na atividade-fim do contribuinte, a possibilidade de escrituração de créditos está preservada (sendo irrelevantes os demais requisitos acima apontados).

Na sequência, o ministro Herman Benjamin pediu vista dos autos, de modo que, agora, aguarda-se nova inclusão do caso na pauta de julgamento. A palavra final, portanto, está com a 1ª Seção do STJ, que pode, dentro do contexto de votação da reforma tributária pelo Congresso Nacional, reconhecer um direito que vem sendo pleiteado há décadas pelos contribuintes.

Eduardo Maneira e Marcos Correia Piqueira Maia são, respectivamente, professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, doutor em Direito Tributário pela UFMG e sócio do escritório Maneira Advogados; e doutorando em Direito Tributário na Universidade Complutense de Madrid e sócio do escritório Maneira Advogados. 

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