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Boa-fé e inadimplência habitual: desafios à luz do Código de Defesa do Contribuinte
Nova legislação busca equilibrar a atuação do Fisco e os direitos dos contribuintes, mas levanta debates sobre critérios de contumácia, garantias processuais e justiça tributária
Por Claudia Abrosio e Vitória Machado
Em meio aos debates sobre direitos e deveres tributários, foi instituído o Código de Defesa do Contribuinte, pela LC nº 225/26, regulamentado pela Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 6/26. O novo marco busca trazer equilíbrio, previsibilidade e transparência às relações entre Fisco e contribuintes.
Embora o cumprimento das obrigações fiscais seja um dever, a inadimplência recorrente, especialmente quando associada a práticas abusivas, revela uma problemática persistente no sistema tributário. A Lei nº 13.988/20 veda, por dois anos, a adesão a nova negociação pelo contribuinte, cuja anterior tenha sido rescindida. Visa coibir planejamentos abusivos e o uso reiterado de práticas para postergar o pagamento de tributos.
Por outro lado, corre-se o risco de instaurar um cenário de dois pesos e duas medidas. A limitação pode dificultar a regularização de contribuintes que atuam de boa-fé, ao tensionar princípios como isonomia, proporcionalidade, razoabilidade e capacidade contributiva, além de comprometer a continuidade das atividades empresariais. Na prática, o critério é identificar a má-fé e a habitualidade da inadimplência. Um desses reflexos foi trazido pela LC nº 225/26, ao traçar um procedimento diferenciado para o chamado “devedor contumaz”.
A legislação atém-se a conceitos mais objetivos ao definir o devedor contumaz como o sujeito com “comportamento fiscal se caracteriza pela inadimplência substancial, reiterada e injustificada de tributos”. Nesse contexto, a inadimplência reiterada e contumaz é definida a partir da inadimplência por quatro períodos de apuração consecutivos ou seis, alternados dentro do prazo de 12 meses, sem justificativa plausível. Já a inadimplência substancial é aquela atrelada à existência de débitos de grande monta nas esferas estaduais, municipais e federais, cujos valores serão definidos em uma legislação própria.
A caracterização da contumácia é precedida de processo administrativo, no qual se assegura ao contribuinte o direito de defesa, com efeito suspensivo. Tal suspensão limita-se às hipóteses de natureza estritamente objetiva, não se aplicando em situações que envolvam indícios de fraude, como reorganização societária fraudulenta, utilização da pessoa jurídica para fins de sonegação fiscal, inexistência de fato no domicílio fiscal ou ocultação deliberada de bens, inclusive via interposta pessoa jurídica.
Outro ponto relevante refere-se à alteração do Código Penal, que afasta a extinção da punibilidade nos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária quando o contribuinte for declarado devedor contumaz em decisão administrativa definitiva. Tal previsão evidencia a gravidade do enquadramento, impondo ao contribuinte especial cautela quanto à sua regularidade fiscal, inclusive mediante a manutenção de garantias e a adimplência de suas obrigações. Ressalte-se que, no caso do crime de sonegação, a punibilidade subsiste mesmo após eventual desenquadramento da condição de devedor contumaz.
A LC nº 225/26 prevê programas de conformidade tributária, mas alguns de seus dispositivos foram vetados na sanção presidencial. Entre eles, destacam-se a flexibilização das regras para aceitação ou substituição de garantias, por supostamente representar risco à União Federal, bem como a possibilidade de redução de multas e juros e o diferimento tributário para pagamento de tributos em prazo superior a 60 dias.
Além disso, há um aparente afastamento de presunções relativas de contumácia. Embora a iniciativa busque coibir abusos, a Portaria nº 6/26 limita-se a reproduzir o texto da LC, detalhando, de forma superficial, que serão considerados débitos irregulares, para fins de enquadramento na contumácia, aqueles em que não houver “moratória, depósito de seu montante integral ou garantia idônea, negociação dos créditos tributários ou medida judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário”.
A interpretação sistemática do ordenamento jurídico conduz à conclusão de que também não serão equiparados à inadimplência os débitos com expressa suspensão de exigibilidade, à luz do CTN, especialmente nos casos de defesa administrativa, em que não há inadimplemento em sentido jurídico. Admitir o contrário, implicaria transformar o exercício do contraditório e da ampla defesa em elemento de coerção fiscal, prática esta vedada pela jurisprudência brasileira.
Ao privilegiar critérios predominantemente objetivos, o legislador pode deslocar o problema, sem solucioná-lo, resultando em maior judicialização, cenário este já observado em controvérsias envolvendo a aplicação da Lei nº 13.988/20. O ponto central, portanto, reside na construção de critérios que sejam adequados às particularidades do caso concreto.
Assim como ocorre nas relações de consumo, em que se reconhece a vulnerabilidade do consumidor, também no campo tributário é necessário reconhecer a posição de fragilidade do contribuinte frente ao Estado. A busca por equilíbrio não pode resultar na penalização indistinta de situações desiguais, sob pena de fragilizar os próprios fundamentos de justiça fiscal que se pretende preservar.
Claudia Abrosio, sócia no escritório Ayres Westin Advogados, mestre em direito constitucional e processual tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).
Vitória Machado de Madureira, advogada tributarista no escritório Ayres Westin Advogados, pós-graduanda em Processo Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Formada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).
