PORTFÓLIO
Até onde vai o dever de revelação na arbitragem? STJ irá decidir mais um caso
De acordo com a lei, árbitro tem o dever de revelar ‘qualquer fato que possa suscitar dúvida justificada sobre sua imparcialidade e independência’
Letícia Mori
Projeto Especial
JURISPRUDENTE
Esta reportagem faz parte do projeto especial Jurisprudente, uma coalizão pela segurança jurídica
(Foto: Gustavo Lima/STJ)
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai julgar um recurso especial contra um acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) que anulou uma sentença arbitral sobre uma disputa contratual entre as empresas de energia Órion e Engie.
O TJSP anulou a sentença favorável à Engie porque entendeu que houve falha no dever de revelação de um dos árbitros, o advogado e professor de Direito Luciano Timm — que também é colunista do JOTA — por não discriminar, antes do início do procedimento arbitral, que havia atuado ao lado de Carlos Forbes, sócio do escritório que defendeu a Engie, em um procedimento arbitral encerrado em 2020.
A Engie recorreu ao STJ contra o acórdão, argumentando que a informação sobre a atuação de árbitros em procedimentos é de conhecimento público e que não constitui uma relação próxima ou econômica, portanto não entra na categoria jurídica do dever de revelação.
O caso seria julgado nesta terça (2/6), mas o ministro Moura Ribeiro adiou a apresentação de seu voto vista. A ministra relatora Daniela Teixeira já votou por negar o pedido.
O caso é o segundo sobre dever de revelação envolvendo árbitros renomados a ser julgado pela 3ª Turma do STJ em pouco tempo. Em março, o JOTA noticiou a anulação de uma sentença arbitral do professor Nelson Nery em um caso envolvendo a Copersucar e a Usina Rio Verde. No caso, a Corte entendeu que “a relação econômica do árbitro com uma das partes teve aptidão para pôr em dúvida sua imparcialidade”.
A discussão sobre dever de revelação é central para a arbitragem, já que a falha neste dever é uma das poucas hipóteses previstas na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) para que o Judiciário anule uma sentença arbitral, explica o advogado Flávio Luiz Yarshell, professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).
“O dever de revelação é fundamental, porque ele é um instrumento a serviço da preservação da imparcialidade e da independência do árbitro”, explica Yarshell.
Essa importância, explica o professor, leva à necessidade de encontrar um equilíbrio delicado quanto ao controle externo exercido pelo Judiciário: ao mesmo tempo em que é preciso preservar esse dever e garantir que ele seja cumprido, não se pode banalizar a anulação das sentenças arbitrais, o que poderia levar ao enfraquecimento do instrumento.
O advogado Pedro Paulo Gasparini, sócio do Gasparini Barbosa e Freire Advogados, lembra que a sentença arbitral não tem possibilidade de recurso, o que torna a confiança das partes nos árbitros ainda mais essencial.
Assim como Yarshell, no entanto, ele reforça que é preciso cuidado com a “banalização” de ações de anulação. Ele cita, por exemplo, o que ficou conhecido como “anulação de algibeira”: quando uma das partes tem uma informação que poderia levar a um questionamento, mas só levanta o problema caso perca a ação.
“É um tipo de ação muito mal vista”, diz Gasparini, que explica que a Justiça costuma entender que, caso uma das partes tenha uma informação que possa levantar dúvida, o questionamento precisa ser feito sempre na primeira oportunidade possível.
Dúvida justificável
Segundo Flávio Yarshell, a violação ao dever de revelação deve ser vista de forma conjugada com o fato que não foi revelado para saber da relevância que ele tem em relação à imparcialidade e à independência.
De acordo com a legislação, o árbitro tem o dever de revelar “qualquer fato que possa suscitar dúvida justificada sobre sua imparcialidade e independência” em relação às partes de uma arbitragem.
A dificuldade é que o que constitui uma dúvida justificada não é algo objetivo, explica Yarshell.
Por isso, diferentes câmaras e entidades internacionais criaram diretrizes com situações que exemplificam o “grau de risco” de não revelar cada situação.
A International Bar Association (IBA), por exemplo, faz a classificação com base em cores: tem situações vermelhas, nas quais nem o consentimento das partes autoriza a atuação do profissional; as situações laranjas, que precisam ser reveladas mas que permitem a atuação do árbitro caso as partes não impugnem; e a lista verde, com situações que não demandam a revelação.
São métricas que, embora não estejam na Lei de Arbitragem, são amplamente aceitas dentro da arbitragem — e também pelo Judiciário brasileiro — como padrão de ética de comportamento profissional, explica a advogada e árbitra Silvia Rodrigues Pachikoski, sócia do escritório LO Baptista e vice-presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC).
“O principal motivo para conflito de interesse, um dos mais objetivos, é ter ou ter tido relação profissional financeira com uma as partes”, explica ela.
Mesmo entre os mais objetivos, no entanto, existem áreas mais cinzentas a serem consideradas, como a elaboração de pareces, por exemplo. Em um nicho de mercado onde os mesmos profissionais renomados costumam ser frequentemente procurados para elaborar pareceres, é muito comum que árbitros tenham feito pareceres para diversos escritórios.
Espera-se que o julgador revele os pareceres feitos no passado para advogados de casos em que está sendo considerado para atuar. Mas, se ele falhar nesse fornecimento de informações, essa omissão poderá levar a uma anulação da sentença arbitral?
Pachikoski explica que os precedentes do STJ têm ido na direção de uma interpretação mais restritiva.
Em um julgamento de 2024 (REsp 2.101.901/SP) que se tornou referência sobre o tema, venceu a tese da ministra Nancy Andrighi de que não basta que o fato não revelado abale a confiança da parte, é preciso que se comprove que ele é capaz de abalar a independência e imparcialidade do julgamento feito pelo árbitro.
“Para tanto, são necessárias provas contundentes, não bastando alegações subjetivas desprovidas de relevância no que tange aos seus impactos”, escreveu a ministra.
No caso julgado em março deste ano pelo STJ, envolvendo o professor Nelson Nery, o ministro relator Moura Ribeiro reforçou esse entendimento, ao firmar que a anulação poderia ser mantida porque houve de fato elementos para comprovar esse impacto.
No caso, o árbitro atuou diretamente na defesa de uma das partes em pelo menos 10 ações no Cade e no STJ entre 2009 e 2011; elaborou pareceres encomendados por um dos escritórios que atuou na arbitragem dois meses antes e seis meses depois, elaborou uma nota técnica para outro caso para o mesmo escritório durante o procedimento arbitral e atuou como advogado de um dos sócios do escritório em 2018 no STJ.
Dever de curiosidade
Na disputa entre as empresas Órion e Engie, que está na pauta desta terça, os advogados da Engie afirmam que a situação é bastante diferente do caso julgado em março pelo STJ.
Segundo eles, o que a Órion alega como tendo sido uma informação omitida — a atuação do árbitro ao lado de outro em um procedimento arbitral encerrado em 2020 — era um dado público divulgado no site da câmara arbitral e “é incapaz de gerar qualquer dúvida justificável sobre a imparcialidade do árbitro”.
“Não houve vínculo econômico, contratual ou pessoal entre eles, tampouco qualquer evidência de favorecimento. Durante o processo arbitral, o árbitro realizou as declarações exigidas pelo regulamento da câmara e colocou-se à disposição para esclarecimentos”, afirma Marco Gasparetti, advogado da Engie.
Além disso, diz ele, “a própria parte contrária anuiu expressamente à sua permanência no tribunal, e a sentença foi unânime, subscrita por todos os árbitros.”
Durante o processo arbitral, o árbitro Luciano Timm informou que Carlos Forbes, sócio do escritório que defende a Engie, estava sendo contratado por um cliente do seu escritório para atuar em outro caso. “A contratação foi feita por estrita exigência do cliente, não havendo qualquer relação de parceria entre os escritórios”, afirmou.
Após essa declaração, a Órion anuiu à sua continuação como árbitro no procedimento.
A defesa da Órion, no entanto, afirma que foi somente depois dessa revelação que a empresa soube da atuação pretérita do árbitro ao lado de Carlos Forbes em outro procedimento.
O JOTA procurou Luciano Timm, mas ele informou que não é parte no processo e que prefere não se manifestar.
A distinção entre o que é uma informação de conhecimento público também é bastante importante, afirma o advogado especialista em arbitragem Erico Carvalho.
Segundo ele, as partes têm também a responsabilidade que em inglês é conhecida como “due diligence” (pesquisa devida, na tradução literal), ou seja, um certo “dever de curiosidade”, de se colocar a par dos fatos que são públicos.
No caso, a controvérsia é sobre se a informação da atuação de Timm ao lado de Forbes seria ou não uma informação que entraria nessa categoria.
O Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) também ingressou no processo como amicus curiae para lembrar que a lista de potenciais ligações entre partes, árbitros e advogados é muito ampla e, portanto, a prática internacional vem ao longo dos anos procurando identificar estas situações e seus “níveis de relevância”.
A CBAr lembrou que a situação em que “o árbitro e o mandatário de uma das partes já atuaram juntos como árbitros” está enquadrada na “lista verde” da IBA, ou seja, quando não há nenhum “conflito de interesses aparente ou efetivo” e que “o árbitro não tem o dever de divulgar”.
Marcos Gasparetti, que defende a Engie, afirma que “a garantia da imparcialidade do árbitro é um valor importante demais para ser banalizado, o que pode dar margem a demandas anulatórias oportunistas.”
Já para Marcos Hokumura Reis, que faz a defesa da Órion, “o reconhecimento da Justiça de que houve quebra do dever de revelação só fortalece a arbitragem”, uma vez que garante que há controle judiciário da lisura do procedimento.
O processo tramita no STJ como REsp 2223683.
Letícia Mori
Repórter especial do JOTA. É formada em jornalismo pela Universidade de São Paulo (USP), onde cursa Direito. Anteriormente passou por BBC News Brasil, Folha de S.Paulo, TV Globo e Editora Abril. Email: leticia.mori@jota.info
