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A decisão do STF sobre a cobrança por uso de faixas de domínio entre concessionárias
Crislayne Lizieiro, Advogada do escritório Rubens Naves, Santos Jr Advogados.
As concessionárias, quando da utilização de vias públicas (solo, subsolo e espaço aéreo), acabam por debater com o Poder Público a exigência de contraprestação para a instalação de equipamentos destinados à prestação do serviço de finalidade pública, como, por exemplo, dutos de gás canalizados para fornecimento ou postes de transmissão de energia elétrica.
Sobre essa temática os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça são divergentes, principalmente quando se trata da exigência de contraprestação pecuniária firmada em contrato por concessionárias prestadoras de serviços públicos.
Com relação ao contrato firmado entre Poder Público e concessionárias, o plenário do STF firmou a tese de inconstitucionalidade da cobrança de taxa pelo uso de áreas administradas pelo Poder Público por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica, uma vez que a utilização se reverte em favor da sociedade beneficiada pela prestação dos serviços (Tema 261).
Diante do Tema 261, fixou-se que os entes da federação não podem cobrar pela utilização de vias públicas à instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público.
Já quando se depara com contratos firmados entre as concessionárias – particulares – o STJ entende que, havendo previsão contratual, é possível a cobrança pelo uso da faixa de domínio por outra concessionária de serviço público, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.987/1995 [1].
Conforme esse entendimento, o poder concedente pode prever, no edital de licitação e no contrato de concessão, a possibilidade de a concessionária aferir receitas alternativas provenientes da cobrança de contraprestação pelo uso da faixa de domínio por outras concessionárias.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal diverge do entendimento do STJ. Recentemente, a Segunda Turma julgou Recurso Extraordinário (RE nº 1.074.418/RS) e aplicou, por analogia, o Tema 261 para declarar a ilegalidade da cobrança de contraprestação pecuniária pelo uso do solo entre duas concessionárias prestadoras de serviço público.
Segundo o ministro relator Ricardo Lewandowski, apesar da relação jurídica se estabelecer entre duas concessionárias de serviço público — entes de direito privado — deve prevalecer o interesse público, uma vez que o uso da faixa de domínio público se reverte em melhoria na prestação de serviço público à população e na modicidade tarifária.
A decisão é um importante precedente para resolução das divergências traçadas entre as cortes superiores que possuem entendimentos diversos acerca do tema.
No entanto, o tema comporta aperfeiçoamento por parte dos Tribunais Superiores, com a finalidade de garantir segurança jurídica já que em diversos outros casos julgados pela Segunda Turma, foi expressamente assentado que o Tema 261 “não serve como paradigma” para os casos envolvendo duas concessionárias privadas de serviço público[2].
Notas
[1] EREsp 985.695/RJ (Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 12/12/2014)
[2] RE nº 1.272.322 (21/7/2020) e AgR na Rcl nº 40.986 (28/8/2020)
