PORTFÓLIO
Retrospectiva de julgamentos de ordem tributária
João Vitor Xavier, Especialista em Direito Tributário pela FGV-SP. Mestre em Direito Financeiro pela USP. Advogado no Galvão Villani Navarro Zangiácomo Bardella Advogados (GVNZB).
Salvador Cândido Brandão Jr., Mestre e Doutor em Direito Tributário pela USP. Professor de Direito Tributário no Programa de Pós-Graduação da FGV-SP (FGV-Law). Sócio do Galvão Villani Navarro Zangiácomo Bardella Advogados (GVNZB).
O ano de 2022 foi movimentado no campo do Direito Tributário, com diversas alterações na legislação e com julgamentos importantes. Nesta oportunidade, para resumir os principais julgamentos no âmbito tributário, preparamos uma espécie de retrospectiva com enfoque nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) com 6 temas.
Em nosso sentir, o STF teve dois temas bastante relevantes. O primeiro dele tratou da vigência da cobrança do DIFAL (itens “1 e “2”) e o segundo tratou da norma antielisiva (itens “3” e “4”):
- No ano de 2021, o STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e o Recurso Extraordinário (RE) 128019, definiu que o DIFAL/ICMS não pode ser cobrado sem lei complementar. E a Corte, ao modular os efeitos de sua decisão, deu a oportunidade de edição de legislação que valesse para o ano de 2022.
- A Lei Complementar (LC) 190 foi publicada apenas em 5 de janeiro deste ano; e os contribuintes ingressaram com demandas para contestar a incidência do DIFAL para o exercício de 2022, defendendo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. O tema chegou ao STF (ADIs 7066, 7070 e 7078) e teve seu julgamento iniciado com a prolação de votos da maioria dos ministros que compõem o Pleno do Tribunal com posicionamento favorável, ao menos, para aplicação da noventena. Porém, um pedido de destaque zerou o placar e aguarda-se julgamento em plenário.
- O STF concluiu o julgamento da ADI 2446, com o entendimento de que o artigo 116, parágrafo único, CTN, se trata de norma antievasão. Segundo o STF, o dispositivo mencionado autoriza a autoridade administrativa, tão somente, a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a intenção de dissimular a ocorrência do fato gerador. Não se trata de desconsiderar um ato lícito para possibilitar a tributação por analogia.
- Com esse entendimento, o dispositivo analisado não proíbe planejamentos tributários, nos quais contribuintes, legalmente, organizam sua atividade econômica de modo a sofrer menor impacto fiscal, ou mesmo para não recolher tributo, caso a operação não se encaixe em alguma hipótese de incidência tributária.
De outro lado, o STJ se debruçou sobre duas questões: os reflexos do parcelamento nas execuções fiscais (itens “1” e “2”) e a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a isenção de ICMS (itens “3” e “4”):
- O STJ encerrou o julgamento do Tema 1012 dos recursos repetitivos para tratar dos reflexos do parcelamento na penhora de ativos financeiros realizados via BacenJud no curso de uma execução fiscal. Segundo o Tribunal, devem ser desbloqueados e disponibilizados ao contribuinte se antes do bloqueio já existir parcelamento, pelo fato de o crédito tributário em cobrança já estar suspenso (artigo 151, inciso VI, do CTN).
- Caso a adesão ao programa de parcelamento seja realizada após a penhora on-line, as medidas de constrição já efetivadas serão mantidas, aguardando-se o término do pagamento parcelado. No entanto, abre-se a possibilidade de substituir o montante bloqueado por fiança bancária ou seguro garantia, nos termos do artigo 15, I, da LEF, desde que o contribuinte demonstre a necessidade da disponibilidade financeira dos ativos bloqueados, sopesando-se com o princípio da menor onerosidade.
- A 2ª Turma da Corte finalizou o julgamento sobre a inclusão das isenções de ICMS concedidas pelos estados nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL sobre. Concluiu a Corte que após a LC 160/2017 os benefícios fiscais de ICMS têm natureza de subvenção para investimento, não sendo necessária a demonstração de que a lei estadual tinha a finalidade de atrair investimentos, bastando que o contribuinte contabilize os valores em reserva de lucros.
- Neste caso, não foi abordada a questão do pacto federativo, como feito na 1ª Turma do STJ, em que a incidência de IRPJ e CSLL não seria possível mesmo sem a contabilização em reserva de lucros, na medida em que representa uma ofensa à autonomia federativa dos Estados, já que a tributação federal limitaria o benefício fiscal de ICMS concedido.
Por fim, separamos dois temas tratados pela Câmara Superior (CSRF) do CARF: incidência do PIS/COFINS sobre bonificações (itens “1” e “2”) e a incidência das contribuições previdenciárias sobre os planos de “Stock Options” (itens “3” e “4”):
- A 3ª Turma da CSRF do CARF definiu que o PIS/COFINS não pode incidir sobre as bonificações de mercadorias por entender que estas teriam a natureza de descontos incondicionais.
- A inteligência foi a de que a bonificação seria considerada “parcela redutora do custo de aquisição para o adquirente“, de modo que não teria a natureza de receita enquanto base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de constarem ou não na nota fiscal.
- Já a 2ª Turma da CSRF do CARF, em novembro, julgou a não incidência de contribuições previdenciárias sobre programas de compra de ações para colaboradores, denominados “Stock Options“. A jurisprudência do conselho vinha oscilando entre entendimentos pela natureza remuneratória, com incidência das contribuições, ou pela natureza mercantil, o que vinha causando grande insegurança na utilização desses programas pelas empresas.
- Segundo o CARF, no caso, restou consolidado que o risco da compra das ações no programa de “Stock Options” era do colaborador, que, às suas expensas e em razão do cenário do mercado acionário, apenas optaria pela compra se o valor de mercado fosse superior ao valor fixado no momento da outorga da opção de compra, afastando a natureza de remuneração e a incidência das contribuições.
