Por Priscila Lima Aguiar Fernandes e Marcela Caldas dos Reis*
Sem dúvida, o tema de maior destaque em 2022 no campo jurídico, especificamente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, foi o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE nº 843.989, onde foi fixada a tese de repercussão geral sobre o Tema 1199. Na ocasião, foram fixadas as seguintes diretrizes pela Corte Suprema, que trouxe inúmeras modificações à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8429/92): (i) para a propositura e condenação por ato de improbidade administrativa, em qualquer de suas modalidades (artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8429/92), deverá estar presente o elemento subjetivo dolo; (ii) condenações já transitadas em julgado, proferidas com base em condutas culposas não poderão ser rescindidas, pois já atingidas pela coisa julgada; (iii) as disposições atuais da Lei nº 8429/92 atingirão condutas culposas praticadas na vigência do texto anterior, desde que os processos estejam ainda em curso – nesse caso, a ação deverá ser extinta em razão da novatio legis in mellius; e (iv) quanto à prescrição, fixou-se a tese da irretroatividade da nova lei, ou seja, os novos marcos temporais de prescrição valerão apenas a partir da publicação da Lei nº 14.230/2021.
Importante salientar que tal julgamento apenas sedimentou alguns dos temas atinentes às novas disposições da Lei de Improbidade. No entanto, muitas matérias ainda precisam ser consolidadas pela jurisprudência, pois vêm gerando interpretações jurídicas divergentes, o que, infelizmente, acarreta decisões díspares sobre temas idênticos, ao arrepio do princípio da segurança jurídica.
Uma das principais divergências observadas diz respeito às normas processuais contidas na redação atual da Lei de Improbidade, e que, portanto, pela sua natureza, possuem aplicabilidade imediata aos processos em curso, à luz do que dispõem os artigos 14 e 1046, do Código de Processo Civil e artigo 6º, da LINDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
Cita-se, a título exemplificativo, a medida de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade. A indisponibilidade de bens é uma providência cautelar, portanto, de cunho nitidamente processual. Antes da mudança da Lei, o entendimento consolidado é que bastava um requisito para o deferimento dessa grave medida constritiva, qual seja, a presença de indícios acerca do cometimento de ato ímprobo (denominado fumus boni iuris). No entanto, as disposições da nova lei alteraram substancialmente o instituto e, hoje, para ser decretado o bloqueio sobre os bens dos réus, faz-se necessário não apenas o fumus boni iuris, como a demonstração do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, que nada mais significa do que a demonstração de dilapidação patrimonial. A pergunta que se faz é a seguinte: sendo uma norma processual, a nova disposição aplicar-se-á às indisponibilidades decretadas a luz do regramento anterior? Ou seja, se o réu vier ao processo e postular a reapreciação dessa medida pois não mais presentes os seus requisitos legais, deverá ser afastada a indisponibilidade? Entendemos que sim, pois sendo uma regra processual (tutela de urgência cautelar), a medida deve amoldar-se à lei vigente, e, inexistindo o requisito do periculum in mora (indícios de dilapidação patrimonial), a indisponibilidade merece ser revogada. Aliás, tal entendimento filia-se ao artigo 296, do Código de Processo Civil, segundo o qual a tutela provisória pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Inobstante, vêm sendo proferidas decisões diversas sobre o tema, isto é, tanto no sentido já esposado, quanto na linha de que o ato fora praticado sob a égide da lei anterior, e, mesmo sendo norma processual, não pode ser modificada. Ora, com o devido respeito, tal corrente não corresponde ao entendimento mais acertado sobre o tema, pois contraria o ordenamento jurídico.
Outro ponto extremamente importante, e que vem gerando decisões conflitantes, diz respeito à norma processual inserta no artigo 17, §10-C, da Lei 8429/92. Isto porque pela nova regra, após a réplica, o juiz deve proferir decisão, indicando com precisão a tipificação do ato ímprobo imputável ao réu (se constante no artigo 9º, 10 ou 11, da Lei), sendo vedado ao julgador modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. Esse dispositivo traz norma processual e visa sanear o feito, até mesmo para se passar à fase instrutória de forma segura, sabendo o réu do que deve exatamente se defender e, eventualmente, trazer elementos de prova. No entanto, em muitos processos em curso, e nessa fase processual, não se tem observado a norma citada, ao fundamento de que vale o regramento anterior, próprio da data da propositura da ação, o que, mais uma vez, discordamos.
É fundamental que não restem dúvidas no tocante à aplicabilidade das normas processuais de imediato aos feitos em curso, sejam quais forem, sob pena de tornar a mudança legislativa inócua.
Mais um ponto que merece destaque diz respeito à fundamentação para a aplicação das sanções. Aqui não se trata de norma processual, mas sim, de direito material e de fulcral relevância, sobretudo diante da gravidade que representa a ação de improbidade. De acordo com as alterações trazidas pela Lei 14.230/21, não é mais possível a aplicação de penas sem a devida fundamentação, impondo-se observar todos os critérios traçados na norma. E o que se tem notado é a condenação com a imposição de sanções sem se ater à obrigatoriedade de respeito absoluto à norma citada.
As matérias mencionadas são meramente exemplificativas, no intuito de demonstrar que muitos temas sobre a nova Lei de Improbidade ainda precisam ser uniformizados. O que se pode dizer, no nosso sentir, é que a alteração legislativa representa, sem sombra de dúvidas, um avanço extremamente importante na seara do Direito Administrativo Sancionador, mas os operadores do direito devem justamente atentar-se a isso, de modo que se faça justiça, observando-se as normas vigentes, a fim de não criar situações desiguais, com inequívoca violação ao princípio constitucional da isonomia.
*Priscila Lima Aguiar Fernandes, sócia do escritório Vilela, Miranda e Aguiar Fernandes Advogados; mestre em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Membro da Comissão de Direito Constitucional da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB-SP)
*Marcela Caldas dos Reis, advogada associada do escritório Vilela, Miranda e Aguiar Fernandes Advogados; pós-graduada em Direito Processual Civil pela PUC-SP e professora colaboradora de questões de concurso público em Direito Administrativo e Constitucional
https://www.estadao.com.br/politica/blog-do-fausto-macedo/a-lei-de-improbidade-e-a-necessidade-de-observancia-de-suas-disposicoes/
Por Priscila Lima Aguiar Fernandes e Marcela Caldas dos Reis*
Sem dúvida, o tema de maior destaque em 2022 no campo jurídico, especificamente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, foi o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE nº 843.989, onde foi fixada a tese de repercussão geral sobre o Tema 1199. Na ocasião, foram fixadas as seguintes diretrizes pela Corte Suprema, que trouxe inúmeras modificações à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8429/92): (i) para a propositura e condenação por ato de improbidade administrativa, em qualquer de suas modalidades (artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8429/92), deverá estar presente o elemento subjetivo dolo; (ii) condenações já transitadas em julgado, proferidas com base em condutas culposas não poderão ser rescindidas, pois já atingidas pela coisa julgada; (iii) as disposições atuais da Lei nº 8429/92 atingirão condutas culposas praticadas na vigência do texto anterior, desde que os processos estejam ainda em curso – nesse caso, a ação deverá ser extinta em razão da novatio legis in mellius; e (iv) quanto à prescrição, fixou-se a tese da irretroatividade da nova lei, ou seja, os novos marcos temporais de prescrição valerão apenas a partir da publicação da Lei nº 14.230/2021.
Importante salientar que tal julgamento apenas sedimentou alguns dos temas atinentes às novas disposições da Lei de Improbidade. No entanto, muitas matérias ainda precisam ser consolidadas pela jurisprudência, pois vêm gerando interpretações jurídicas divergentes, o que, infelizmente, acarreta decisões díspares sobre temas idênticos, ao arrepio do princípio da segurança jurídica.
Uma das principais divergências observadas diz respeito às normas processuais contidas na redação atual da Lei de Improbidade, e que, portanto, pela sua natureza, possuem aplicabilidade imediata aos processos em curso, à luz do que dispõem os artigos 14 e 1046, do Código de Processo Civil e artigo 6º, da LINDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
Cita-se, a título exemplificativo, a medida de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade. A indisponibilidade de bens é uma providência cautelar, portanto, de cunho nitidamente processual. Antes da mudança da Lei, o entendimento consolidado é que bastava um requisito para o deferimento dessa grave medida constritiva, qual seja, a presença de indícios acerca do cometimento de ato ímprobo (denominado fumus boni iuris). No entanto, as disposições da nova lei alteraram substancialmente o instituto e, hoje, para ser decretado o bloqueio sobre os bens dos réus, faz-se necessário não apenas o fumus boni iuris, como a demonstração do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, que nada mais significa do que a demonstração de dilapidação patrimonial. A pergunta que se faz é a seguinte: sendo uma norma processual, a nova disposição aplicar-se-á às indisponibilidades decretadas a luz do regramento anterior? Ou seja, se o réu vier ao processo e postular a reapreciação dessa medida pois não mais presentes os seus requisitos legais, deverá ser afastada a indisponibilidade? Entendemos que sim, pois sendo uma regra processual (tutela de urgência cautelar), a medida deve amoldar-se à lei vigente, e, inexistindo o requisito do periculum in mora (indícios de dilapidação patrimonial), a indisponibilidade merece ser revogada. Aliás, tal entendimento filia-se ao artigo 296, do Código de Processo Civil, segundo o qual a tutela provisória pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Inobstante, vêm sendo proferidas decisões diversas sobre o tema, isto é, tanto no sentido já esposado, quanto na linha de que o ato fora praticado sob a égide da lei anterior, e, mesmo sendo norma processual, não pode ser modificada. Ora, com o devido respeito, tal corrente não corresponde ao entendimento mais acertado sobre o tema, pois contraria o ordenamento jurídico.
Outro ponto extremamente importante, e que vem gerando decisões conflitantes, diz respeito à norma processual inserta no artigo 17, §10-C, da Lei 8429/92. Isto porque pela nova regra, após a réplica, o juiz deve proferir decisão, indicando com precisão a tipificação do ato ímprobo imputável ao réu (se constante no artigo 9º, 10 ou 11, da Lei), sendo vedado ao julgador modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. Esse dispositivo traz norma processual e visa sanear o feito, até mesmo para se passar à fase instrutória de forma segura, sabendo o réu do que deve exatamente se defender e, eventualmente, trazer elementos de prova. No entanto, em muitos processos em curso, e nessa fase processual, não se tem observado a norma citada, ao fundamento de que vale o regramento anterior, próprio da data da propositura da ação, o que, mais uma vez, discordamos.
É fundamental que não restem dúvidas no tocante à aplicabilidade das normas processuais de imediato aos feitos em curso, sejam quais forem, sob pena de tornar a mudança legislativa inócua.
Mais um ponto que merece destaque diz respeito à fundamentação para a aplicação das sanções. Aqui não se trata de norma processual, mas sim, de direito material e de fulcral relevância, sobretudo diante da gravidade que representa a ação de improbidade. De acordo com as alterações trazidas pela Lei 14.230/21, não é mais possível a aplicação de penas sem a devida fundamentação, impondo-se observar todos os critérios traçados na norma. E o que se tem notado é a condenação com a imposição de sanções sem se ater à obrigatoriedade de respeito absoluto à norma citada.
As matérias mencionadas são meramente exemplificativas, no intuito de demonstrar que muitos temas sobre a nova Lei de Improbidade ainda precisam ser uniformizados. O que se pode dizer, no nosso sentir, é que a alteração legislativa representa, sem sombra de dúvidas, um avanço extremamente importante na seara do Direito Administrativo Sancionador, mas os operadores do direito devem justamente atentar-se a isso, de modo que se faça justiça, observando-se as normas vigentes, a fim de não criar situações desiguais, com inequívoca violação ao princípio constitucional da isonomia.
*Priscila Lima Aguiar Fernandes, sócia do escritório Vilela, Miranda e Aguiar Fernandes Advogados; mestre em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Membro da Comissão de Direito Constitucional da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB-SP)
*Marcela Caldas dos Reis, advogada associada do escritório Vilela, Miranda e Aguiar Fernandes Advogados; pós-graduada em Direito Processual Civil pela PUC-SP e professora colaboradora de questões de concurso público em Direito Administrativo e Constitucional
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