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Retrospectiva 2022: o que foi notícia em Direito Concorrencial
Kristian Rodrigo Pscheidt
O direito brasileiro possui como marco de defesa da concorrência a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estipula como infração da ordem econômica os atos que tenham por objeto limitar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posição dominante.
O órgão responsável pela fiscalização e julgamento dessas infrações é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade. Na última década, o órgão julgou 4,7 mil operações de fusão e aquisição de empresas sob as regras estabelecidas pela norma, em um tempo médio de análise que não ultrapassou 29 dias. No ano de 2022 foram julgados 703 processos, sendo que 84% desses referem-se a análise de atos de concentração de mercado.
Em 2022 é possível desvendar uma mudança na forma de percepção das empresas acerca da atuação do órgão, cada vez mais presente nas grandes operações comerciais do país e cujas decisões têm sido convalidadas pelo Poder Judiciário. Em 2021, o Cade aplicou R$ 1,2 bilhão em multas – recorde histórico que chamou a atenção do mercado.
O indicador mais evidente é o aumento em quase 400% (com relação a 2021) nos requerimentos para a assinatura de Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCCs). O Cade pode firmar com as empresas compromisso de cessação da prática sob investigação, pelo qual haverá a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.
Em 2022, o montante total de contribuições pecuniárias originadas de TCCs somou a quantia de R$ 1,3 bilhão, enquanto em 2021 o valor foi de apenas R$ 65 milhões. Esse número demonstra o crescimento do volume de empresas que reconhecem sua conduta infrativa e, ao invés de atuar de forma contenciosa, preferem ajustar a forma de atuação a fim de prestigiar a livre concorrência de mercado.
Fusões e aquisições
O ano de 2022 destacou-se pelo julgamento de grandes fusões e aquisições em setores que afetam milhões de brasileiros, o que reflete a evolução da própria retomada econômica pós-pandemia no mercado nacional.
Logo em 24/01/22, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) recomendou a aprovação da aquisição da totalidade das ações de emissão do Grupo Big Brasil pelo Atacadão, afiliada brasileira do Grupo Carrefour, sinalizando que o negócio seja aprovado mediante a adoção de remédio negociado com as empresas, que mitiga riscos concorrenciais decorrentes da operação.
Ainda no início do ano analisou-se a compra da Oi Móvel pela Tim, Claro e Vivo (dona da marca Vivo), em que o Cade autorizou, com restrições, a compra dos ativos de telefonia móvel. O aval ao negócio ocorreu em 09/02/2022 e foi condicionado ao cumprimento de medidas que mitiguem riscos concorrenciais, já que resultou na redução de quatro para três o número de players nacionais que atuam no segmento.
O entendimento é de que a falência do Grupo Oi (que hoje encontra-se em recuperação judicial) poderia aprofundar ainda mais a concentração desse setor, em níveis maiores do que aqueles decorrentes do próprio negócio, uma vez que os principais líderes por Código Nacional (DDD) tenderiam a absorver a maior quantidade dos clientes atuais da empresa.
Em 23/02/2022 foi autorizada a compra da Som Livre pela Sony Music. A Sony Music, que faz parte do Grupo Sony, é uma empresa brasileira que atua no mercado musical, e conta com uma série de artistas nacionais e internacionais. A Som Livre, por sua vez, também atua nesse setor com gravação, edição e produção de eventos, além de operar, por meio da empresa Fluve, como uma plataforma de distribuição para artistas e selos independentes.
Recentemente, em novembro, aprovou-se, sem restrições, a unificação das bases acionárias da Rede D’or e SulAmérica. Apesar de envolver sobreposições horizontais pontuais em alguns municípios onde tanto a Rede D’or quanto a SulAmérica atuam no mercado de operadoras de planos de saúde, a SG/Cade concluiu que tais sobreposições não geram preocupações concorrenciais.
Multas e condutas infrativas
O ano também foi marcado pela aplicação de multas milionárias por práticas anticoncorrenciais, em especial a formação de cartel. No total, foram aplicados R$ 879 milhões em penalidades.
Os valores mais expressivos foram verificados em multas aplicadas contra a Brastubo e a Poly Easy (R$ 33,1 milhões); Hoegh Autoliners Holdings AS (R$ 26,4 milhões); Royal Química e a Cempre Apoio Educacional (R$ 46,8 milhões); Nacional Gás Butano Distribuidora, Revendedora de Gás da Paraíba e Frazão Distribuidora de Gás (R$ 1,9 milhão); Manchester Química, Unaprosil e Perquímia (R$ 60 milhões) e a Saint Jude Medical Brasil (R$ 56,4 milhões).
Também, a Claro, Oi Móvel e Telefônica foram multadas em R$ 783 milhões por infrações concorrenciais em licitação dos Correios. A Veolia pagará R$ 60 milhões por prática de gun jumping, entre inúmeros outros Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCCs), que consolidaram R$ 1,3 bilhão em contribuições pecuniárias pagas.
Ganha destaque, ainda, a restrição imposta pelo Cade aos acordos celebrados com a Gympass no mercado de academias de ginásticas no Brasil. Por meio de um TCC, as cláusulas de exclusividade ficam limitadas a uma meta de aumento do volume de frequentadores associados a Gympass nas academias parceiras e, no máximo, a 20% da sua base de academias em municípios ou zonas de municípios.
O termo também proíbe outras cláusulas de favorecimento (como as denominadas cláusulas Most Favoured Nation – “MFN”) e cláusulas que impedem que as academias parceiras contratem, após o encerramento da parceria, com outras plataformas digitais agregadoras de academia. Para os contratos com os clientes corporativos da empresa, fica proibida a imposição de cláusulas de exclusividade.
Atualizações legislativas
Com referência à legislação, vale mencionar a edição da Lei nº 14.470, em 16 de novembro de 2022, que altera a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), para prever o direito a ressarcimento em dobro na esfera judicial cível aos prejudicados pela prática de cartel. Esse direito poderá ser exercido por meio de ações judiciais por perdas e danos.
A atualização legal também suscita uma nova fase para o sistema de persecução privada concorrencial e detalha temas importantes para o seu desenvolvimento, como o prazo prescricional aplicável e o termo inicial que deve ser utilizado na sua contagem.
*Kristian Rodrigo Pscheidt, Doutor e Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário (IBEDAFT); sócio do MV Costa Advogados
