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Enel: Ação judicial não garante saída da empresa, dizem advogados
Ação judicial não garante saída da empresa, dizem advogados
Resta ao governo do Estado apresentar uma ação para que a Aneel tome providências
Por Luiza Calegari — De São Paulo
O Estado de São Paulo não tem autonomia para cassar a concessão da Enel nem para romper o contrato unilateralmente, uma vez que ele foi firmado entre a empresa e o governo federal. Especialistas explicam que a prerrogativa para lidar com a concessão de energia elétrica é da União, conforme o artigo 21 da Constituição Federal.
A alternativa para o governo do Estado é entrar com processo judicial para tentar obrigar a Aneel a exercer sua função fiscalizatória, mas esse caminho não garante que a concessão não seja renovada, nem que o governo venha a ser obrigado a intervir no contrato.
Há leis que regem a perda da concessão. Segundo o artigo 35 da Lei das Concessões (Lei nº 8.987, de 1995), a concessionária de energia elétrica pode perder o direito de explorar o serviço em seis hipóteses: vencimento do contrato; encampação (estatização da empresa); caducidade (descumprimento de obrigação); rescisão; anulação; e falência ou extinção da empresa.
A Aneel representa a União no contrato de concessão. Por isso, cabe a ela o papel de instaurar um processo para recomendar, no caso da Enel, a caducidade do contrato, que poderia levar ao rompimento, explica Bruno Sales, sócio do VBD Advogados.
“O processo é instaurado na esfera administrativa com ampla defesa. O Estado de São Paulo não tem essa prerrogativa. Daí a pressão do governo paulista para providências da União em tal sentido”, afirma.
Valéria de Souza Rosa, sócia do LCFC Advogados, escritório especializado em infraestrutura, diz que, em termos gerais, a Aneel precisa avaliar uma série de critérios estabelecidos em contrato dentro de um procedimento administrativo que garanta espaço para a ampla defesa.
“A distribuidora tem compromissos quanto ao padrão de disponibilidade, qualidade do atendimento, transparência na comunicação com o consumidor. Obviamente, em caso de fortuito e força maior, precisa estar preparada para recompor o fornecimento da energia em prazos razoáveis e ter um plano de contingência eficaz para atendimento de situações críticas”, afirma.
Rodrigo Carvalho Polli, do Martinelli Advogados, acrescenta que o contrato da Enel com a União prevê que, em caso de descumprimento das obrigações e consequente extinção do contrato por qualquer uma das hipóteses legais, a Aneel precisa garantir a indenização das parcelas dos investimentos feitos pela empresa e ainda não amortizados ou depreciados.
O contrato prevê ainda que o processo administrativo não pode ser instaurado sem que a empresa tenha sido notificada, em detalhes, sobre as infrações contratuais, e tenha tido tempo suficiente para providenciar as correções.
Uma alternativa descartada, por ora, pela diretoria da Aneel, é a intervenção do governo para destituir a empresa, prevista na Lei nº 12.767, de 2012. Elias Menegale, sócio do Paschoini Advogados, destaca que isso só ocorreria em caso de falhas graves e persistentes, risco à segurança do sistema ou usuários, e incapacidade geral da concessionária, e que são necessárias provas robustas das infrações.
“É preciso avaliar a efetiva prestação de serviço. Qual é o risco, por ser um serviço essencial, de que não seja prestado, para poder falar em intervenção”, afirma. O procedimento precisa ser antecedido por processo administrativo e o governo teria que nomear um interventor. A Enel não perde a concessão nesse caso.
O que resta ao governo do Estado é entrar com uma ação pedindo providências da agência reguladora, assim como fez a prefeitura, que pediu a suspensão da prorrogação antecipada do contrato com a Enel, conforme explica Maria Cibele Crepaldi Santos, sócia do Costa Tavares Paes Advogados.
“O juiz pode ordenar à Enel que faça os reparos e a religação dos pontos sob pena de multa. A rigor, ele pode até ordenar à Aneel cassar a concessão, mas essa decisão será certamente discutida em todas as instâncias possíveis”, afirma.
Menegale diz que o Estado teria que acionar judicialmente a Aneel. “O que se admite é a intervenção judicial para impor à Aneel que cumpra com suas obrigações e exerça seu poder de fiscalização”, explica. Mas uma decisão judicial não pode tomar a decisão sobre a caducidade ou intervenção no lugar da agência, ressalta.
“Teoricamente, o Judiciário deve se restringir ao controle de legalidade dos atos administrativos/decisões da Aneel, ou seja, não deve ‘substituir’ a agência reguladora nas decisões que são de sua competência”, acrescente Valéria Rosa.
O governador Tarcísio de Freitas disse, em entrevista nesta quinta, esperar que os “remédios regulatórios” surtam efeito, caso contrário o Estado tem uma “ação pronta” para apresentar ao Judiciário contra a empresa.
