Guerra comercial: Brasil responde a aranceles de Trump con Ley de Reciprocidad y amenaza patentes farmacéuticas

Por Rosa Ramos

(Imagem: Freepik)

La Ley podría servir para responder a Trump desde un enfoque particular: la PI en el sector farmacéutico con la expiración anticipada de patentes de medicamentos.

El 9 de julio, Donald Trump anunció, por Truth Social, que impondrá un arancel de 50 % a las importaciones brasileñas (desde este 1° de agosto) como represalia por la acusación de participar en un golpe de estado en 2022 que pesa sobre el expresidente Jair Bolsonaro. Este 50 % es superior respecto al arancel que Trump impuso al país en abril de este año, motivado también en aquel momento por lo que considera una “relación comercial sumamente injusta” que, según él, le provocó “déficits comerciales insostenibles” a la economía estadounidense. De nada valió que Brasil es uno de los 20 mejores aliados comerciales de Estados Unidos.

En lo que se ha denominado una carta abierta al presidente brasileño Luiz Inácio Lula da Silva, Trump destacó que su administración inició una investigación sobre posibles prácticas comerciales desleales por parte de Brasil. Analistas económicos fueron bastante rápidos en indicarle a medios locales que estos nuevos aranceles probablemente harían que la bolsa brasileña cayera y el dólar subiera frente al real lo que, además, podría socavar la frágil imagen de Brasil ante inversores que ya consideran a Brasil un mercado de alto riesgo.

En lo que fue un claro acto de arrogante injerencia, Trump dijo que si se recibía en represalia algún aumento de aranceles a EE. UU. ellos responderían con la misma cantidad (a sumarse a los ya impuestos) y exigió que Brasil pare el proceso penal que involucra a Bolsonaro, que calificó como “cacería de brujas”.

El mismo día, Lula respondió al tarifazo de dos maneras: Mediante una publicación en Instagram, en la que enfatizó que Brasil es un país soberano con instituciones independientes que no aceptarán el control de nadie; que los procesos legales contra quienes planearon el golpe de Estado son competencia exclusiva de los tribunales brasileños y no están sujetos a ningún tipo de interferencia externa; que el déficit estadounidense causado, supuestamente, por las relaciones comerciales entre Brasil y Estados Unidos es falso; y, sobre todo que “la soberanía, el respeto y la defensa inquebrantable de los intereses del pueblo brasileño son los valores que guían nuestra relación con el mundo.”

La otra manera, contenida también en su publicación en esta red fue la siguiente: “Cualquier aumento arancelario unilateral se regirá por la Ley de Reciprocidad Económica de Brasil.”

Si bien la Lei nº 15.122 abarca otras aristas, como un mecanismo de reintegro sobre las materias primas importadas, lo cierto es que podría servir para responder al tarifazo de Trump desde un enfoque particular: la propiedad intelectual en el sector farmacéutico, que, en el caso de esta ley, incluye la expiración anticipada de las patentes de medicamentos fabricados por empresas estadounidenses e involucra derechos exclusivos de fabricación y comercialización, por un período limitado, de medicamentos protegidos por patentes estadounidenses se producen localmente antes de la fecha de vencimiento de estas.

Ley para momentos de “calamidad pública”

Esta ley fue promulgada sin vetos por Lula, y publicada en el Diario Oficial de la Unión, en abril. La Presidencia de la República dijo en su momento que establece criterios para la suspensión de concesiones comerciales, inversiones y obligaciones relacionadas con los derechos de propiedad intelectual en respuesta a medidas unilaterales adoptadas por un país o bloque económico que afecten negativamente la competitividad internacional de Brasil.

Es, como dijo el Gobierno, “una acción estratégica de Brasil” en respuesta a tasas impuestas a decenas de países por la Administración Trump que, en el caso de Brasil, afectó significativamente a sus empresas. La meta de la ley es que se adopten contramedidas que minimicen el impacto en economía local y eviten cargas y costos administrativos desproporcionados.

Entre las medidas adoptables, el Poder Ejecutivo y el sector privado pueden adoptar restricciones a la importación de bienes y servicios o suspender concesiones comerciales y de inversión, aparte de obligaciones relacionadas con los derechos de propiedad intelectual y otras obligaciones previstas en cualquier acuerdo comercial de Brasil con otros países. Eso sí, la ley también enfatiza que las contramedidas deben ser proporcionales al impacto económico causado por las medidas comerciales, financieras o de inversión unilaterales que resulten perjudiciales para Brasil.

Del 14 de abril, cuando el proyecto de la Lei nº 15.122 fue aprobado por el Congreso Nacional y el Senado Federal, además de firmada por el Presidente Da Silva y el vicepresidente Geraldo Alckmin, hasta este 15 de julio, cuando fue publicado el decreto, se ha analizado con lupa el enfrentamiento entre ambas naciones como un escalamiento de tensiones que aún tiene margen para un entendimiento.

Aún así, hace una semana se oficializó el decreto firmado por Luiz Inácio Lula da Silva, como una ley originada por los aumentos arancelarios y sanciones comerciales impuestas por otros países, como Estados Unidos, y que permite adoptar medidas en tres circunstancias:

• Cuando haya una amenaza o imposición unilateral de barreras comerciales, financieras o de inversión cuya meta sea interferir en la soberanía brasileña.
• Cuando haya una violación a los términos de un acuerdo comercial con Brasil que sea perjudicial para este o sus empresas.
• Cuando se adopten medidas comerciales basadas en requisitos ambientales más restrictivos que los previstos en la Constitución brasileña.

Radio de acción amplio

El Gobierno brasileño puede, mediante esta legislación, imponer aranceles de importación a los productos y servicios exportados por el país que impuso la barrera comercial; incumplir los acuerdos comerciales firmados con el país o bloque que impuso la barrera unilateral; imponer impuestos a productos de sectores específicos; revocar patentes de medicamentos, y aumentar los impuestos a los bienes culturales y otros productos y servicios relacionados con los derechos de autor del país o bloque contra el que se actúa/al que se le responde.

Adicional a esta nueva ley, Brasil ya contemplaba situaciones de interés nacional y medidas para la exención de patentes de medicamentos. Pedro Tinoco, especialista en PI y socio de Tinoco Antongini Advogados, explicó que la relativización de los efectos de las patentes en situaciones de interés público está prevista en la Ley N.° 9.279/1996 (o Ley de Propiedad Industrial), especialmente en el artículo 71, que aborda las licencias obligatorias en caso de interés público o emergencia nacional.

En virtud de esta, los pasos para la exención o expiración anticipada de las patentes de medicamentos incluyen una declaración formal de interés público por parte del Poder Ejecutivo y la notificación al titular de la patente y el establecimiento de una compensación proporcional. Si bien el término “condonación” no está previsto en la ley, estos mecanismos permiten restringir o mitigar los efectos de la exclusividad de las patentes, dijo el abogado, que además comentó que aunque no existe precedente vinculante, sí se han adoptado medidas similares (durante la pandemia de Covid-19, por ejemplo).

Alexandre Domingues Serafim, socio de HRSA Sociedade de Advogados, recordó que el término “expropiación de patentes”, en el sistema jurídico anglosajón (Common Law), se refiere a la facultad del Estado de confiscar una patente de un particular, permitiendo su uso directo o la concesión de licencias a terceros, incluso sin el consentimiento del titular y que esto se hace cuando existe un interés público relevante.

Allí entraría en acción la licencia obligatoria de patentes, prevista en el artículo 71 de la Ley de Propiedad Industrial, que permite al gobierno autorizar el uso de una patente sin la aprobación del titular en situaciones como una emergencia nacional o internacional, una calamidad pública o cuando exista un interés público declarado.

Esta medida se basa en el principio de que la propiedad debe cumplir una función social y, para que una licencia obligatoria sea válida, se requiere de un acto formal del gobierno federal que reconozca la situación de emergencia o interés público que lleva a obligación de declarar el medicamento de interés público para uso no comercial; que el titular de la patente no debe satisfacer adecuadamente la demanda; la publicación de una lista de patentes o solicitudes de patente que podrían ser útiles para abordar la situación; la otorgación a empresas con la capacidad técnica y financiera para producir el producto, y solo si se considera útil para resolver el problema; y el pago de una remuneración provisional de 1,5 % del precio neto de venta para el titular de la patente tomada.

Con base en la legislación brasileña y acuerdos internacionales (como el Acuerdo sobre los Adpic), el Ministerio de Salud puede proceder en este sentido. Entretanto, el término “calamidad pública” se define en el Artículo 1, Sección VI, de la Ley n.º 12.608/2012, que establece la Política Nacional de Defensa y Protección Civil, como una situación anormal causada por desastres que causan graves daños a la salud y al orden público. En el contexto de la Ley de Propiedad Industrial, el “interés público” se interpreta de forma más amplia y puede abarcar cuestiones de salud pública, seguridad nacional, acceso a medicamentos esenciales y desarrollo tecnológico, según el caso específico, dijo Pedro Tinoco.

Dentro de este contexto de posible retaliación comercial, Angelo Paschoini, especialista en tributación y socio de Paschoini Advogados, apuntó que Brasil (como Estados Unidos) está adherido al Acuerdo sobre los Adpic que, mediante un estándar mínimo de protección de la propiedad intelectual, busca armonizar la legislación nacional e internacional y garantizar un trato justo entre los países miembros. 

La prioridad es el verdadero interés nacional

Pero, ahora que el grupo técnico del gobierno brasileño intenta responder a la ofensiva de Trump, la atención se centra en áreas de prioridad industrial e intelectual, especialmente en el sector farmacéutico, que implica derechos exclusivos de fabricación y comercialización.

La propuesta es evaluar esto. La ley brasileña establece la expiración de las patentes en casos de interés público, en aras del interés nacional. Es complicado porque la pérdida de una patente por interés nacional se refiere a la posibilidad de infracción. (…) Debe considerarse con cuidado, ya que (esta estrategia) se aplicó durante la pandemia de Covid-19. Sin embargo, la decisión brasileña, sea cual sea, debe basarse en argumentos sólidos para no parecer una represalia por represalia, indicó el abogado.

Dijo que, de no hacerse correctamente, la expropiación de patentes podría provocar que la industria farmacéutica estadounidense abandone Brasil, lo que podría provocar la pérdida de empleos, ingresos y pérdidas de ingresos.

La aplicación de medidas como las licencias obligatorias podría afectar la relación de Brasil con otros acuerdos como el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT), pero también podría afectar contratos bilaterales con cláusulas de protección de los derechos de PI, que también podrían ser impugnados, pero no necesariamente violados, siempre que Brasil actúe dentro de los parámetros internacionalmente reconocidos antes mencionados.

Alexandre Serafim apuntó que el Acuerdo sobre los Adpic permite expresamente la concesión de licencias obligatorias de patentes, siempre que se cumplan criterios legales y procesales, como la negociación previa, la limitación de la licencia a lo necesario, el uso no exclusivo y la remuneración adecuada al titular, mientras prohíbe es el uso arbitrario o políticamente motivado de la licencia, sin fundamento jurídico o técnico, que podría generar impugnaciones internacionales.

En lo que respecta al PCT, este no interfiere con la soberanía de los países en cuanto a la concesión o limitación de derechos, por lo tanto, las licencias obligatorias que podría aplicar Brasil no violan el PCT, aunque pueden influir en la percepción de riesgo de las empresas extranjeras al decidir si presentan solicitudes en el país. Es importante saber que el uso de licencias obligatorias con fines comerciales o de represalia puede comprometer la cooperación internacional.

En resumen: las licencias obligatorias son legales, legítimas y están previstas en tratados internacionales. Pero su uso debe ser técnico, juicioso y transparente, so pena de comprometer la credibilidad de Brasil en el escenario global y perjudicar acuerdos de cooperación estratégica en innovación, enfatizó Serafim.

Por eso es que no debe perderse de vista la importancia de mantener un equilibrio entre el acceso a los medicamentos y la protección de la propiedad intelectual si se adopta una medida como esta. Como dice el socio de HRSA, al ser este un mecanismo para compartir forzosamente los privilegios de patentes, la Licencia Obligatoria de Patentes teóricamente tiene el potencial de, por un lado, aumentar la oferta de medicamentos y, por lo tanto, ampliar el acceso de la población a los mismos.

Al constituir una medida extraordinaria, que debe adoptarse para casos específicos identificados por la autoridad responsable, desde una perspectiva macroeconómica, la licencia obligatoria de patentes no debería afectar la solidez del sistema de protección de la propiedad intelectual en Brasil. Tampoco debería representar un desequilibrio entre la oferta de medicamentos y la protección de la propiedad intelectual, debido a los requisitos establecidos por ley.

A pesar de la aparente urgencia del gobierno brasileño en adoptar medidas retaliativas o proteccionistas, y de que se creó el Comité Interministerial de Negociación y Contramedidas Económicas y Comerciales, facultado para deliberar sobre la adopción de contramedidas provisionales, no se ha revelado aún cuáles medicamentos o categorías farmacéuticas se están considerando para una posible condonación de patentes.

Entretanto, no debería perderse el foco sobre cómo podría afectar la medida la investigación y el desarrollo de nuevos medicamentos en Brasil y la disposición de las empresas extranjeras a invertir en el país en el futuro, por más que, como dice Pedro Tinoco, las medidas excepcionales están bien fundamentadas.

Para él, si estas medidas se aplican con previsibilidad jurídica, no desincentivarían estructuralmente la inversión, especialmente tomando en cuenta que Brasil es signatario del Acuerdo sobre los Adpic y mantiene la titularidad de las patentes en casos de licencias obligatorias, garantizando una remuneración adecuada al titular de la patente.

Sin embargo, las solicitudes arbitrarias o aquellas que carecen de criterios técnicos claros podrían generar incertidumbre y perjudicar el entorno de innovación. Idealmente, estas decisiones deberían ir acompañadas de diálogo con la industria, normas transparentes y contrapartes regulatorias que mantengan los incentivos para el desarrollo científico, sentenció.

https://lexlatin.com/reportajes/guerra-comercial-brasil-aranceles-trump-ley-reciprocidad-amenaza